Нарушения интересов участников государственных и муниципальных закупок на доконтрактном этапе

Малыхина Е.А. в своей публикации справедливо заметила, что финансово-правовые отношения, возникающие в процессе осуществления государственных закупок, реализуются строго поэтапно[1]. Стадийность этого процесса уже обсуждалась нами при решении вопроса о квалификации государственных закупок как позитивного процесса. В связи с этим предлагаем выделить несколько этапов процедуры государственных закупок, которые обладают своими особенностями и различиями с точки зрения защиты интересов участников закупок. На наш взгляд, это следующие этапы:

  1. доконтрактный этап,
  2. контрактный этап,
  3. и постконтрактный этап.

Ранее такая терминология не вводилась, поэтому рассмотрим подробнее, в чем суть этих этапов. Этап до заключения контракта включает в себя ту часть процедуры размещения государственного заказа, которая включает процедуру планирования закупки, определения поставщика и ряд вспомогательных процедур.

Контрактный этап – это этап, включающий в себя все действия заказчика и поставщика/ подрядчика при заключении и непосредственном исполнении контракта после его заключения, заканчивая приемкой товаров, работ или услуг. Под термином постконтрактный этап мы понимаем этап, который следует после приемки товаров, работ или услуг. Его наступление не означает, что срок действия контракта истек. Этот этап связан с действиями заказчика и поставщика/ подрядчика при взыскании задолженности с государственного заказчика и реализации гарантийных обязательств. Как видим, терминология разделения на этапы условна, однако в последующих разделах мы покажем, что такое разделение на этапы уместно и сопряжено с различиями в процедуре защиты интересов участника размещения заказа. Подобное разбиение на этапы схоже с теорией Уильямсона О.Е., который разделял оппортунизм индивидов на «ex ante» (то есть до заключения контракта) и «ex post» (то есть после заключения контракта)[2].

Сразу отметим, что любые действия заказчиков, которые мы в дальнейшем будем рассматривать, могут совершаться ими как умышленно с целью ограничения количества участников в текущей или дальнейших закупках заказчика, так и неумышленно, то есть в результате ошибки, незнания закона. Часть рассматриваемых действий и вовсе не являются нарушением законодательства, в этой ситуации проблема состоит не в поведении недобросовестного должностного лица, а в том, что закон позволяет осуществлять такие действия, которые в краткосрочной или долгосрочной перспективе могут установить барьеры для некоторых участников закупок.

Доконтрактный этап защиты интересов участников закупок, пожалуй, самый изученный исследователями. Традиционно, его связывают с усложнением технического задания, способов заполнения первой части заявки на участие в электронном аукционе, незаконными отклонениями заявок участников.

На наш взгляд, он начинается несколько раньше, с планирования закупок. Несвоевременное размещение или изменение планов закупок, планов-графиков закупок или несвоевременное включение в них информации об отдельных закупках может помешать участникам закупок планировать свои производственные возможности и ресурсы, то есть фактически планировать свою деятельность.

Учитывая, что данные документы могут быть достаточно легко изменены заказчиками в связи с изменением целей закупок, требований к закупаемым товарам или лимитов финансирования, это делает такие документы для участников закупок практически неприменимыми в их финансово-хозяйственном планировании. Опрос участников государственных закупок, которые принимают участие в закупках определенной номенклатуры регулярно показал, что предприниматели редко обращаются к этим документам и не используют их в качестве основы своего бизнес-планирования. Ситуацию усугубляет неопределенность исхода каждой отдельной закупки.

Стоит заметить, что каких-либо реальных способов улучшить ситуацию не найдено. Дело в том, что заказчикам действительно проблематично четко и однозначно распланировать все свои закупки на год, ни разу их не изменив.

Кроме того, планы закупок и планы-графики закупок не предполагают подробной информации об объеме работ или подробных характеристиках товаров, что делает эти документы неприменимыми для бизнес-планирования участников. С другой стороны, заказчики технически не могут за один раз составить все требования ко всем товарам и работам, которые они будут закупать в течение года по той причине, что это огромная работа, рассчитанная на весь календарный год, к тому же эти потребности могут меняться во времени. Таким образом, более точное и тщательное планирование помогло бы участникам закупок в их деятельности, но реальное практическое решение этой задачи не представляется возможным.

Что касается общественного обсуждения закупок, то этот метод защиты интересов участников и всех граждан Российской Федерации оказался тоже не высокоэффективным. Активность участников в обсуждениях чаще всего невелика (0-10 комментариев на одну закупку), при этом в большинстве случаев комментарии сводятся к эмоциональному обсуждению необходимости такой закупки вообще. В таких обсуждениях далеко не так часто встречаются обоснованные аргументы участников касательно нарушений в данных закупках, наличия признаков нецелевого расходования средств и так далее.

Однако такой метод выяснения общественного мнения очень важен и нужен. На наш взгляд, его необходимо популяризовать путем проведения масштабной социальной рекламной кампании. Также немаловажно увеличить количество случаев, когда общественное обсуждение закупок обязательно, или сделать его обязательным и открытым для всех закупок. Дополнительных затрат подобного рода изменения практически не потребуют, так как чисто технически сервис общественного обсуждения реализован в Единой информационной системе как система комментариев к закупкам. Расширение списка закупок, для которых эта система будет функционировать, возможно, приведет к несущественной в масштабах проекта дополнительной нагрузке на ее сервер, а также на модераторов системы. Однако учет государственными заказчиками мнения граждан демократического общества может привести к куда более существенной экономии. Такой способ защиты интересов участников закупок весьма эффективен, так как он не приводит к повышению нагрузки контрольных и судебных органов и позволяет участникам самостоятельно и в сжатые сроки защитить свои интересы в рамках законодательно закрепленной процедуры.

Что касается выбора способа определения поставщика, на сегодняшний день этот процесс весьма четко регламентирован Федеральным законом 44-ФЗ и к тому же подлежит обоснованию. В связи с этим нарушений в этой сфере становится все меньше. Государственные заказчики все чаще прибегают к проведению открытых электронных аукционов как наиболее эффективному способу определения поставщиков.

Обоснование начальной максимальной цены контракта дает заказчикам больше возможностей для преследования своих личных интересов. В этой связи существует два варианта нарушения заказчиками государственных интересов. С одной стороны, начальные максимальные цены контрактов чаще всего оказываются завышенными. Это позволяет участникам размещения заказа, которые путем применения тех или иных методов ограничения конкуренции, получили государственный контракт по такой завышенной цене, получить дополнительную прибыль, частью которой они могут поделиться со способствовавшим им должностным лицом в виде так называемого «отката», так часто изучаемого юристами из органов внутренних дел или прокуратуры. Правда, само по себе завышение начальной максимальной цены контракта не является способом ограничения конкуренции, скорее наоборот, такие контракты привлекают больше участников, поэтому здесь недобросовестные заказчики вынуждены применять дополнительные ухищрения.

Другой вариант встречается реже, однако не менее интересен. Зачастую начальная максимальная цена контракта бывает, наоборот, занижена. Однако это не всегда свидетельствует об излишней экономности таких заказчиков. Этот метод используется недобросовестными должностными лицами для того, чтобы отсеять от участия в закупке всех неугодных участников, которые сразу видят, что за такие маленькие деньги участие в закупке для них невыгодно.

Единственная организация, которая приняла участие в такой закупке, заранее знает, что часть работ, услуг или товаров заказчику на самом деле не нужна. Так зачастую происходит при включении в смету так называемых «пустых» работ, в которых нет необходимости. Например, это могут быть работы по уборке, которые по документам производятся чаще, чем на самом деле. Часто такие вещи встречаются в ремонтных подрядах, когда в смету включаются дополнительные слои стяжки, штукатурки, краски или ремонт объектов, которые недавно уже отремонтированы. Также такие явления нередки для договоров возмездного оказания услуг, в которые включен больший объем услуг, чем это требуется, например, услуги консалтинга, ремонта оргтехники и так далее. Хорошим примером также могут служить договора поставки товаров, которые быстро расходуются, но при этом не нормируются: бумага или картриджи для принтеров, продукты, стройматериалы и так далее.

Нарушения при обосновании способа определения поставщика и начальной максимальной цены контракта могут быть выявлены в процессе аудита или контроля в сфере закупок в соответствии с ч. 5 ст. 18 44-ФЗ. Однако фактически, вопросы определения начальной максимальной цены контракта органы Федеральной антимонопольной службы в рамках установленного ст. 105 44-ФЗ порядка обжалования действий заказчиков не рассматривают, передавая подобного рода жалобы в органы Росфиннадзора. Росфиннадзор в свою очередь конкретные ответы по существу участникам закупок дает редко, сообщая, что включит данную закупку в план проверок на следующий год. О результатах проверок участникам, подавшим жалобу, также не сообщается.

В качестве примера можно привести закупку 0394100001014000001, по которой один из участников подал жалобу в Федеральную антимонопольную службу по причине сильно завышенной начальной максимальной цены государственного контракта. По расчетам участника такая цена должна была быть в три раза меньше. Расчеты участник подкрепил сравнением с закупкой аналогичных услуг с номером 0129300014913001730. Свои доводы участник также подкрепил и объяснением необоснованности такой закупки и наличия в ней факта нецелевого расходования средств, объяснив это тем, что согласно ч. 5 ст. 12 273-ФЗ Об образовании[3] и ст. 3 Порядка организации и осуществления образовательной деятельности по образовательным программам высшего образования[4] «образовательные программы самостоятельно разрабатываются и утверждаются организацией, осуществляющей образовательную деятельность». В данной закупке высшее учебное заведение заказывало разработку учебных курсов для своей образовательной деятельности сторонней организации на сумму почти в один миллион рублей.

Прав был участник или нет в части расчета НМЦК, выяснено не было, потому что ФАС рассмотрел доводы о начальной максимальной цене контракта только в части правильности оформления такого обоснования, в части правильности расчетов он передал жалобу на рассмотрение в Росфиннадзор, который в свою очередь участнику так и не ответил. Аукцион по данной закупке был проведен, но что интересно, цена контракта упала на 98% с почти миллиона рублей до 19 тысяч. Стоит заметить, что в рамках этой жалобы рассматривался также вопрос о несвоевременном внесении данной закупки в план-график. В этой части жалоба была признана обоснованной, однако контролирующий орган пояснил, что к ограничению количества участников это не привело, исправить ситуацию уже невозможно, поэтому предписания не выдал.

Еще один способ незаконного ограничения конкуренции на доконтрактном этапе состоит в предъявлении лишних требований к участникам закупок, не предусмотренных законодательством. С учетом того, что ст. 31 44-ФЗ совершенно четко регламентирует список допустимых требований к участникам закупки, подобного рода нарушений становится все меньше, однако примеры все-таки находятся. Чаще всего это предъявление требований о наличии допуска СРО к работам, которые на самом деле контрактом не предусмотрены. Такие требования иногда заказчики и вовсе предъявляют по ошибке, но иногда и умышленно.

Очень часто заказчики упускают из вида сноску, имеющуюся в самом конце Приказа Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства», в которой относительно некоторых видов работ говорится: «данные виды и группы видов работ требуют получения свидетельства о допуске на виды работ, влияющие на безопасность объекта капитального строительства, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации». Это относится, например, к кровельным работам, механизированной разработке грунта, устройства вентилируемых фасадов, устройства или демонтажа систем водопровода, канализации или отопления и некоторым другим достаточно распространенным видам работ.

Нередки и другие случаи, когда заказчики смешивают в одной закупке работы, требующие и не требующие наличия у участника лицензии. Осенью 2016 года в городе Саратове был проведен электронный аукцион на сумму около трех миллионов рублей на ремонтные работы объекта культурного наследия, требующие наличия соответствующей лицензии. Заказчик не учел, что часть работ необходимо провести в больнице, здание которой является объектом культурного наследия, а часть в прикрепленном к ней поликлиническом отделении, помещение которой объектом культурного наследия не является, следовательно, на самом деле ремонт его фасада должен быть выделен в отдельную закупку. Контракт был заключен практически по начальной максимальной цене контракта. Учитывая, что проверка по данному факту органами ФАС не проводилась, номер такой закупки из этических соображений указывать не будем.

Несмотря на достаточную распространенность этого вопроса и большое количество жалоб и судебных разбирательств, до сих пор не исчерпан вопрос с нередкими требованиями заказчиков к участникам закупок об уплате ими НДС. Так, например, в п.6.4 информационной карты аукционной документации закупки 0360100043516000025 и в ряде других закупок этого же заказчика сказано: «Цена Договора является твердой и не подлежит изменению, в т.ч. ставка НДС, согласно Письму Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 21.03.2011 № 16-15/026297, которую Победитель, вне зависимости от системы налогообложения должен  уплатить указанный НДС».

На наш взгляд, такое требование незаконно. В силу ст. 2 НК РФ, п.п. 1, 3 ст. 2 ГК РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство по общему правилу не применяется, и напротив, гражданские правоотношения не регулируются налоговым законодательством. В соответствии со ст.420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, но никак не налоговых обязательств. Исходя из смысла ст.424 ГК РФ, под ценой договора понимается согласованная сторонами сумма, независимо от структуры ее составляющих. Соответственно, из п.п.1, 2 ст.34 44-ФЗ не следует, что сумма и содержание налоговых обязательств подрядчика могут быть твердо установлены заказчиком. Однако ФАС по Саратовской области придерживается иного мнения. Буквально в решении 124-16/гз от 06.05.2016 по данной жалобе было сказано следующее: «довод Заявителя об отсутствии у Заказчика полномочий по определению начальной (максимальной) цены контракта является необоснованным».

Многие специалисты считают, что организации, находящиеся на упрощенной системе налогообложения в процессе участия в государственных закупках заведомо находятся в преимущественном положении по сравнению с организациями-плательщиками НДС, так как могут предложить более низкую цену контракта. На наш взгляд, такое утверждение спорно, так как упрощенная система налогообложения не является льготной. Она проще в плане учета и отчетности, однако с точки зрения налоговых платежей, она не является более выгодной. У организаций на упрощенной системе налогообложения другой метод расчета налогов и ограниченный список расходов, исключаемых из налогооблагаемой базы, поэтому нельзя с уверенностью утверждать, что такие организации всегда могут предложить более низкую цену контракта.

Нередко заказчики стараются максимально ограничить срок подачи заявок на участие в закупке. Законом установлен минимальный срок, в течение которого извещение о проведении закупки должно быть вывешено в единой информационной системе. Это означает, что по желанию заказчика этот срок может быть увеличен. Так, например, поступил заказчик в закупке 0360200046116000116, установив срок подачи заявок более 2 месяцев. Однако чаще всего, заказчики стараются минимизировать этот срок, устанавливая дату окончания подачи заявок на нерабочий день, или время окончания подачи заявок на раннее утро или ночь. Такой подход противоречит смыслу положений ГК РФ о сроках, определенных в ст. 193 и ч. 2 ст. 194 ГК РФ.

Очень распространенным методом ограничения количества участников является установка нереальных сроков исполнения контракта. Например, проведение ремонтных работ в течение двух дней после заключения контракта. В этой ситуации необходимо разбираться в каждом отдельном случае: реально ли выполнить работы за такой срок, реально ли такие сжатые сроки обоснованы необходимостью заказчика и почему заказчик не разместил такую закупку в единой информационной системе ранее, если знал, что возникнет необходимость выполнить работы к определенному сроку. Такие уловки заказчиков часто можно легко распознать, например, когда сроки выполнения работ или поставки товаров, которые не распространены на рынке и приобретаются только под заказ, не соответствуют их технологической карте. Однако нередко доказать нереальность таких сроков гораздо сложнее.

Позиция контролирующих органов в этом вопросе не является единой. Иногда такие требования признаются ограничением конкуренции, а иногда ФАС встает на сторону заказчика, утверждая, что цель государственной закупки состоит не только в получении самой низкой цены контракта, но и в получении качественной услуги, а качество услуги определяется, в том числе, и сжатым сроком ее оказания. Такая позиция сформулирована в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 No 11017/10 по делу №А06-6611/2009[5].

Интересный пример рассогласованности контролирующих и судебных органов в решении этих вопросов можно привести, рассмотрев Определение ВАС-4795/13 от 23 апреля 2013[6], подтвердившее законность решения 17ого Арбитражного апелляционного суда Перми и Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу А71-6077/2012, в котором оспаривалось предписание УФАС по Удмуртской Республике от 16 марта 2012 года по делу СЮ 07-06/2012-36 З и Постановление того же 17ого Арбитражного апелляционного суда Перми № 17АП-12349/2011-АК[7]. В первом случае установление срока поставки товара в 10 дней органом ФАС было признано ограничивающим конкуренцию, а суды всех инстанций подтвердили незаконность этого решения ввиду отсутствия доказательств невозможности поставить товар в течение 10 дней. Во втором случае ФАС также принял решение о незаконности требования поставить товар в течение 3 рабочих дней, суды признали такой срок действительно неразумным. Интересен тот факт, что в обоих судебных разбирательствах фигурировал один и тот же заказчик, проводящий закупку аналогичных товаров.

Стоит отметить, что при рассмотрении вопроса о наличии сговора между заказчиком и поставщиком в рамках уголовного делопроизводства или прокурорских проверок, ограниченный срок поставки товаров или выполнения работ часто рассматривается как дополнительное подтверждение факта преступного сговора. Например, Постановление Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа №Ф03-1824/2013[8].

Наиболее часто встречающимся нарушением интересов участников государственных закупок, безусловно, является юридико-лингвистическая неопределенность, двусмысленность, запутанность или излишняя детализация при описании качества, объема, состава требуемых работ и услуг и качества требуемых товаров. В этой связи недобросовестные заказчики придумали множество ухищрений. Самый распространенный вариант – запутывание технической части документации, использование массы знаков препинания, имеющих разное значение для участника закупки, применение слов «больше», «меньше» в разных комбинациях, с заменой их иногда различными знаками и словами-синонимами, расстановкой этих слов в разных столбцах и в самых неожиданных местах, иногда мелким или даже еле видимым шрифтом. Также одним из весьма распространенных ухищрений заказчиков является размещение сведений о закупаемых товарах и требованиях к ним в нечитаемом формате или в формате, не позволяющим осуществлять копирование и поиск текста. При небольшом количестве товаров это не так критично. Однако нередко такие технические задания включают в себя несколько сотен товаров и занимают несколько сотен листов.

Например, в закупке 0372200258515000337, требования к товарам занимали 86 листов. Закону такой подход формально не противоречит, однако по факту создает множество препятствий добросовестным участникам при заполнении заявок.

В закупке 0373200173915001449 требования к товарам занимали 70 листов, в закупке 0373200041515000502 – 130 листов. Но наибольшее удивление вызывала закупка 0172200000416000002, в ней было 679 товарных позиций. Являлось ли такое обширное количество требований к товарам реальной необходимостью заказчика или его ухищрением для избавления от ненужных поставщиков, необходимо разбираться объективно в каждом конкретном случае.

Часто бывает так, что заказчики предъявляют к товарам необъективные или нереальные требования. Например, в закупке 0360100010914000179 требование к креслу было сформулировано следующим образом: «Кресло оснащено механизмом качания и фиксацией в 3-х положениях, а также регулировкой высоты (газ-лифт). Регулировка кресла по высоте осуществляется нажатием расположенного справа под сиденьем рычага. Важная регулировка высоты кресла- чтобы угол, образовавшийся в колене, был равен или превышал 90 градусов». Очевидно, что угол, образовавшийся в колене, зависит вовсе не от характеристик кресла, а от работы мышц на нем сидящего человека, однако участника закупки отклонили по той причине, что он не указал точное количество градусов, образующееся в колене.

Также вызывает удивление, когда заказчики предъявляют требования к товарам, невыгодные для них самих. Например, при описании прибора: «потребляемая мощность не менее 400 Вт». Конечно, при наличии других качественных требований к товарам, возможно, меньшего количества Ватт прибор потреблять и не сможет. Но сама формулировка характеристик товара должна соответствовать принципу стимулирования инноваций, закрепленному в ст. 10 44-ФЗ, а не требовать максимального расхода электроэнергии. Возможно, это просто ошибка или описка, а возможно, такие заказчики заняты скорее усложнением технического задания, нежели его реальным смыслом.

Интересным камнем преткновения при заполнении первых частей заявок для участников являются так называемые характеристики «по согласованию с заказчиком», например «цвет плитки по согласованию с заказчиком». На наш взгляд, подобные требования заказчика противоречат ч. 1 п. 1 ст. 33 и зачастую вызывают испуг у участников закупки. Он состоит в том, что после подписания контракта они не смогут договориться с заказчиком по поводу этих характеристик. При этом совершенно непонятно, почему заказчик сразу не может указать нужный ему цвет, тем более что описание объекта закупки должно носить объективный характер. Однако анализ всех закупок, в которых присутствовало такое требование, показал, что хоть оно и является нарушением, оно ни разу не приводило к конфликтным ситуациям и расторжениям контракта.

П. 2 ч. 1 ст. 33 44-ФЗ дал заказчикам прекрасный простор воображения для составления технической части документации о закупке. В описаниях товаров теперь все чаще можно встретить многочисленные загадки на знание ГОСТов, ТУ и других документов национальной системы стандартизации. При этом очевидно, что и самому заказчику было гораздо легче просто указать требование о соответствии товара тому или иному конкретному ГОСТ, чем переписывать огромное количество условий из него в техническую часть, заменяя в нем порой конкретные значения на диапазоны, которые участник размещения закупки снова должен превратить в конкретные значения. Стоит заметить, что этот пустой труд специалистов контрактных служб заказчика тоже оплачивается из бюджетных средств. Для участника закупки заполнение такой заявки превращается в экзамен на знание документов национальной системы стандартизации в мельчайших подробностях для огромного количества товаров, что не имеет ничего общего с оценкой его реальной квалификации при выполнении обязательств по государственному контракту.

Нередко заказчики усложняют задачу, требуя одновременно соответствия товара ГОСТ и наличия определенных характеристик товара, которые пересекаются с этим ГОСТ только в части. Например, в соответствии с ГОСТ 28196-89 «Краски водно-дисперсионные»[9] массовая доля нелетучих веществ в % для краски ВД-АК-111 в норме составляет 52-57. Недобросовестные заказчики требуют для товара «Краска водно-дисперсионная» соответствия этому ГОСТ и одновременно указания конкретного значения для показателя «массовая доля нелетучих веществ», установив его возможное значение в диапазоне 50-57. Невнимательный, но вполне возможно, добросовестный и квалифицированный участник, может поставить в заявке конкретное значение этого показателя 50 и будет отклонен от участия в электронном аукционе на основании п. 2 ч. 4 ст. 67 за несоответствие предоставленной информации требованиям документации об аукционе, так как ГОСТ такое значение показателя не соответствует.

В качестве примера можно привести закупку 0360300017616000220. Почти всех участников данного электронного аукциона отклонили по следующей причине: «заказчик указал в разделе 8 показания: — п.п. 3 Смесь сухая растворная для ручной работы: не должна содержать зерен размером более 5мм, а участник указывает: не содержит зерен размером более 5мм. Согласно инструкции: «более», «лучше», «должна быть более», «должно быть более», «должен быть более», «должны быть более», «должна быть лучше», «должен быть лучше» участник закупки должен указать конкретный показатель превышающий такое значение, при этом крайние значения показателя не включены в интервал». Такое отклонение говорит о двусмысленности толкования технической части документации: если бы участник закупки заполнил ее в соответствии с логикой заказчика и написал бы «не содержит зерен размером 6 мм», он мог быть также подвержен отклонению за несоответствие представленных данных требованиям документации, так как заказчик просил, чтобы смесь не содержала любые зерна более 5 мм, в том числе 7, 8, 9 и так далее мм. Кроме того, такая логика заказчика противоречила им же самим предъявленному требованию о соответствии товара ГОСТ 31377-2008, в п. 4.4.2 которого сказано: «Штукатурные смеси не должны содержать зерен размером более 5 мм»[10].

Нередки случаи, когда заказчики намеренно допускают двусмысленное толкование технической документации, не указывая в инструкции правильного способа ее прочтения. Например, в закупке 0360300021216000079 почти всех участников отклонили по следующей причине: «в позициях 10 и 16 указано — гранит керамический многоцветный неполированный, размером 300х600х10 мм, 600х600х10 мм – нет конкретных показателей используемого товара». По логике заказчика участник должен был выбрать один размер гранита, тогда как по логике участников такое заполнение заявки привело бы к отклонению заявки по причине несоответствия ее требованиям документации, так как заказчику требуется два вида гранита.

Вообще сомнительна разумность требования законодателя указывать конкретные характеристики товаров вместо диапазонных, требуемых заказчиком, особенно там, где они участнику закупки реально неизвестны и даже в ГОСТе и документации от производителя указаны в диапазонном значении. При этом неизменно ФАС продолжает массово признавать необоснованными жалобы участников на незаконность отклонений по таким причинам, следуя скорее букве закона, чем его духу. Ведь если заказчик просит электрический чайник вместимостью от 1 до 2 литров, значит, его устроит любой чайник такой вместимости, тогда для чего устраивать добросовестным участникам квест по заполнению заявок, если чайник вместимостью 1 литр и вместимостью 1,5 литра удовлетворят потребности заказчика одинаково? На наш взгляд, это главный барьер на пути обеспечения конкуренции в государственном заказе.

Также заказчики нередко уклоняются от точного указания объема работ или количества закупаемых товаров, прямо указывая на их возможную неограниченность. На наш взгляд, такой подход прямо противоречит ч. 2 ст. 42 44-ФЗ, кроме того, без четкого определения объема закупаемых работ или товаров, такой государственный контракт может считаться незаключенным в соответствии с положениями ГК РФ. Однако в вышеупомянутой закупке 0394100001014000001 объем работ по созданию курсов был сформулирован как «не менее 1 008». Это означает, что курсов может оказаться и 2 000 и больше, что естественно отпугнет многих добросовестных участников. Или в закупке 0360100015616000115: «ежедневный объем работ должен составлять не менее 500 кв. м в сутки».

Еще один интересный способ ограничения конкуренции заключается в признании заявки участника не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе в процессе рассмотрения их вторых частей по формальным признакам. Так, например, после принятия Постановления Правительства РФ № 1457 от 29 декабря 2015 о запрете участникам закупки быть организациями под юрисдикцией Турции, а также организациями, контролируемыми гражданами Турции и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турции, заявки участников аукционов стали признавать несоответствующими по второй части в связи с непредоставлением доказывающих соответствие этому требованию документов. Однако в Письме Министерства экономического развития российской федерации от 28 апреля 2016 года N 12589-ЕЕ/Д28и, Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2016 года N АЦ/28993/16 «О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу о запрете осуществления закупок работ, услуг, выполняемых организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики» сказано, что «дополнительного представления участником закупки в составе заявки прочих документов, в том числе декларации о том, что он не является организацией, контролируемой гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, не требуется».

Важным камнем преткновения между заказчиками и поставщиками является вопрос о законности или незаконности допуска участника закупки к просмотру объекта, для которого требуется проведение работ. Особенно это актуально для проведения ремонтных работ. Заказчики чаще всего отказывают участникам в осмотре ремонтируемых объектов до заключения контракта и даже на стадии его заключения, хотя прямо это законом и не запрещено. В соответствии со статьей 46 44-ФЗ переговоры с участниками закупки запрещены в отношении заявок до определения победителя электронного аукциона. При этом осмотр объекта не запрещен ни на какой стадии определения подрядчика, так как такой осмотр не является переговорами в отношении заявок. Некоторые специалисты считают, что допуск участников к просмотру объекта является ограничением конкуренции по отношению к иногородним участникам, однако на наш взгляд, такие участники тоже могут воспользоваться этим правом и приехать на просмотр объекта.

Более того на стадии заключения контракта никакие переговоры с победителем аукциона законом не запрещены, так как в этой ситуации никаким участникам не создается преимущественных условий в связи с тем, что победитель аукциона уже определен. Что характерно, это нарушение на стадии заключения контракта уже не является предметом компетенции Федеральной антимонопольной службы, то есть фактически участник закупки в этой ситуации никак не защищен: передавать дело в судебные органы в этой ситуации долго и нерационально, а быстрого способа решения вопроса не существует.

Проблема состоит и в том, что не особо применимым остается такой способ защиты интересов участников закупок как направление запросов на разъяснение положений документации о закупке. При этом этот способ на самом деле весьма перспективен, так как он нацелен на разгрузку надзорных и судебных органов и дает возможность участникам самостоятельно защитить свои интересы. К сожалению, зачастую заказчики весьма формально подходят к вопросам участников, отсылая их к тщательному изучению документации о закупке. Например, в закупке 0360300136316000364 участник задал заказчику вполне разумный вопрос, уточняющий объем работ и требуемых материалов. Вопрос касался требуемой схемы поручней с ручками из поливинилхлорида. Такие поручни действительно при одинаковом количестве погонных метров могут иметь разную конструкцию, которая имеет разную себестоимость и трудоемкость установки. Однако заказчик ограничился ответом (опечатки заказчика в цитате сохранены): «Для участников торгов информация предоставлена в полном объеме, чтобы определить свои возможности участия в данном аукционе. Более детальную информацию победитель аукциона в электронной форме сможет узнать на этапе заключения аукциона в электронном аукционе». То есть фактически заказчик признает, что часть информации о закупке закрыта от участника электронного аукциона, хотя нигде в цивилизованном мире сделки не заключаются в условиях неполной информации. Более того, такие сделки могут быть признаны недействительными.

Кроме того, существует такой нюанс, что операторы электронной торговой площадки не имеют обязанности уведомлять участников закупки, уже подавших заявки на участие в электронном аукционе, об изменениях заказчиком положений документации о закупке. Нередко это приводит к тому, что участники, подавшие заявки на раннем сроке публикации извещения о проведении закупки не подозревают о том, что им необходимо внести изменения в свою заявку.

Таким образом, мы рассмотрели основные проблемы ограничения конкуренции, возникающие на доконтрактном этапе. Что характерно, такие способы самостоятельной защиты интересов участников закупок как общественное обсуждение закупок и направление запросов на разъяснение положений документации о закупке на практике низко результативны и имеют свои нюансы. Однако доконтрактный этап закупки имеет для участников определенное преимущество: практически все вопросы, возникающие у участника, могут быть решены путем подачи жалобы в Федеральную антимонопольную службу.

[1] Малыхина Е.А. Особенности финансово-правового регулирования отношений, возникающих в процессе реализации контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд //Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2014. № 2 (97). С. 249-253.

[2] Уильямсон О.И. Поведенческие предпосылки современного экономического анализа. Пер. Белянина А.В. //Thesis. 1993. № 3. С. 39-49.

[3] Федеральный закон «Об образовании в Российской Федерации» от 29.12.2012 N 273-ФЗ.

[4] Приказ Минобрнауки России от 19.12.2013 N 1367 (ред. от 15.01.2015) «Об утверждении Порядка организации и осуществления образовательной деятельности по образовательным программам высшего образования — программам бакалавриата, программам специалитета, программам магистратуры» (Зарегистрировано в Минюсте России 24.02.2014 N 31402).

[5] Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009.

[6] Определение Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.04.2013 № ВАС-4795/13 по делу № А71-6077/2012.

[7] Определение Семнадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 14.11.2011 № 17АП-12349/2011-АК по делу №  А71-6674/2011.

[8] Постановление Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.05.2013 № Ф03-1824/2013 по делу № А59-3533/2012.

[9] ГОСТ 28196-89. Краски водно-дисперсионные. Технические условия. – Москва: ИПК Издательство стандартов, 1997.

[10] ГОСТ 31377-2008. Смеси сухие строительные штукатурные на гипсовом вяжущем. – Москва: Стандартинформ, 2010.