Нарушения интересов участников государственных и муниципальных закупок на контрактном и постконтрактном этапе

Несмотря на то, что наиболее частыми и распространенными способами ограничения конкуренции в государственных закупках являются различные ухищрения заказчиков на стадии определения поставщика, существует много различных способов избавиться от нежелательных участников и после определения победителя, с которым будет заключен контракт. Эти способы чаще направлены на то, чтобы избавить участника от желания участвовать в закупках этого заказчика впоследствии, либо тем или иным образом расторгнуть контракт.

В первую очередь, в законе достаточно жестко прописаны условия включения участников размещения закупок в реестр недобросовестных поставщиков при неподписании ими в срок контракта. С одной стороны, гарантия подписания участником контракта очень важна для системы государственных закупок. С другой стороны, участник закупки не должен быть так наказан в случае, если контракт он не подписал по независящим от него обстоятельствам: например, болезнь единственного сотрудника организации, имеющего электронную цифровую подпись, поломка компьютера, выход из строя электронной цифровой подписи, отсутствие в офисе организации интернета по независящим от нее причинам, иные форс-мажорные обстоятельства. На текущий момент органы ФАС лояльно относятся к подобного рода обстоятельствам и не включают участников в реестр недобросовестных поставщиков.

В определении Высшего Арбитражного Суда РФ №ВАС-11617/12 от 17 сентября 2012 года[1] сказано, что при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику. Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений закона. Данная санкция влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской федерации, изложенным в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П[2] и от 21.11.2002 N 15-П[3], меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Данная логика уже неоднократно применялась судами, в частности в Постановлении арбитражного суда кассационной инстанции по делу №А57-10514/2009 от 7 мая 2010 года[4], решении Арбитражного суда Брянской области по делу № А09-888/2008-3[5], поддержанными во всех инстанциях вплоть до ВАС РФ.

В соответствии с Разъяснениями ФАС России по ведению реестра недобросовестных поставщиков, проведению проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения контрактов, осуществлению внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестном поставщике[6], если контракт по такому размещению заказа не заключен, и стороны явились на заседание Комиссии, а факт уклонения от заключения контракта прямо не очевиден, Комиссия ФАС России предлагает участнику размещения заказа непосредственно на заседании заключить контракт. В случае, если от заключения контракта отказался заказчик, а участник размещения заказа не отказывается заключить контракт, то сведения о таком участнике размещения заказа в Реестр не включаются, а заказчику выдается предписание о заключении контракта с данным участником размещения на условиях, указанных в конкурсной документации (документации об аукционе, извещении о запросе котировок), заявке такого участника размещения заказа. Таким образом, нормы о том, что в случае отсутствия умысла и вины участника закупки в уклонении от заключения контракта он не подлежит внесению в реестр недобросовестных поставщиков, уже действуют, однако не внесены в 44-ФЗ. В связи с этим предлагаем внести их в закон.

Не совсем логичны требования законодателя к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, установленные в п. 3 ст. 37 44-ФЗ. Участник закупки должен предоставить информацию о трех и более контрактах, исполненных без применения к нему штрафов и неустоек, в течение года до даты подачи заявки на участие в закупке, либо о четырех и более контрактах, три четверти из которых выполнены без применения штрафов и неустоек, в течение двух лет до даты подачи заявки, что фактически также и означает выполнение трех и более контрактов без применения штрафных санкций за два года, либо о трех и более контрактах, выполненных без применения штрафных санкций и неустоек в течение трех лет до даты подачи заявки. Фактически, от участника закупки требуется предоставление информации о трех и более контрактах, выполненных без применения штрафных санкций, в течение трех лет до даты подачи заявки. Для того, чтобы норма закона применялась на практике, очень важно, чтобы она была ясно и четко сформулирована.

Законодательством установлены также противоречивые сроки подписания контракта. Заказчики нередко требуют от участника закупки подписания контракта в сроки, установленные не только 44-ФЗ, но и п. 4 ст. 528 ГК РФ, то есть не позднее 20 дней со дня проведения торгов. Такое ограничение срока противоречит процедуре, определенной 44-ФЗ, так как в случае направления заказчику протокола разногласий участником закупки, срок подписания контракта может продлиться и более 20 дней. Учитывая, что 44-ФЗ является специальным законом, его положения в данной ситуации имеют высшую юридическую силу. Однако заказчики нередко торопят подрядчиков с подписанием контракта.

При этом соблюдение сроков, предусмотренных 44-ФЗ, является не только гарантией подписания контракта сторонами, но также дает возможность участнику закупки подготовиться к выполнению контракта. Фактически, период, когда срок обжалования результатов закупки другими участниками истек, то есть участник закупки, с которым будет заключен контракт, однозначно определен, но при этом контракт еще не подписан, то есть фактически обязательства по его выполнению для участника закупки еще не наступили, может быть использован участником закупки для подготовки к исполнению контракта, например, для закупки необходимых товаров, либо для завершения исполнения обязательств по другим контрактам. В связи с этим необходимо устранить двусмысленность действующего законодательства относительно заключения государственных контрактов и исключить из Гражданского кодекса неиспользуемые положения. Пункты ст. 528 ГК РФ о сроках заключения контракта могут быть применены при заключении контракта с единственным поставщиком, так как порядок этой процедуры и ее сроки 44-ФЗ не регламентированы.

Участники закупок редко задумываются о том, каковы будут условия подписываемого ими государственного контракта. В основном предметом обсуждений на доконтрактном этапе являются описание объекта закупки, требования к товарам и сроки. При этом любые претензии к тексту самого государственного контракта участники закупок могут предъявить лишь на стадии подачи заявок. На стадии подписания контракта участники имеют возможность направления заказчику протокола разногласий, однако в соответствии с положениями ст. 70 44-ФЗ, такой протокол может содержать лишь указание на несоответствие присланного заказчиком контракта пунктам документации о закупке. Факт наличия условий, не соответствующих закону на данном этапе уже не обсуждается, так как, подавая заявку на участие в закупке, участник выразил согласие выполнить все условия контракта. Оспорить такие положения контракта в суде потом достаточно проблематично. Суды не имеют единой позиции по этому вопросу. Часть судей ссылается на нормы о свободе договора и утверждает, что если контракт был подписан обеими сторонами в таком виде, значит, стороны были согласны на его исполнение на таких условиях, следовательно, условия изменению не подлежат. Другие суды придерживаются иной позиции. Учитывая, что исполнитель контракта практически не имеет возможности влиять на условия государственного контракта и вынужден подписывать его в редакции, предлагаемой заказчиком, свободой в этом вопросе участник закупки не наделен. Это означает, что заказчик не имеет права злоупотреблять своим преимущественным положением и ущемлять права участников закупок. Значит, условия контракта, не соответствующие закону, ничтожны на основании ст. 168 и 422 ГК РФ. На наш взгляд, учитывая, что защитить свои права участнику закупки путем направления заказчику запроса о разъяснении документации на сегодняшний день достаточно сложно, внесение в контракт условий, заведомо противоречащих закону, является злоупотреблением заказчика.

На наш взгляд, участникам стоит внимательнее отнестись к прочтению контракта до подачи заявок. При этом действительно переговоры по условиям контракта после проведения аукциона уже недопустимы, так как в этой ситуации при изменении некоторых пунктов контракта у участника закупки, с которым заключается контракт, возникает преимущественное положение относительно тех участников, которые исходили из условий контракта, указанных в документации о закупке. На наш взгляд, следует акцентировать внимание участников закупок на необходимости проверки законности всех условий предлагаемого к подписанию государственного контракта до даты окончания подачи заявок.

Раньше заказчики очень часто устанавливали чрезмерные штрафы и пени за несвоевременное или некачественное исполнение государственного контракта, применяя их впоследствии только к нежелательным участникам закупок. Это сразу отпугивало участников от подачи заявок на участие в таких закупках. На сегодняшний день этот вопрос урегулирован Постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 года №1063[7]. Стоит заметить, что пени в нем определены выше, чем это принято обычаями делового оборота. Если чаще всего ставка пени равна одной трехсотой ставки рефинансирования, то при просрочках по государственным контрактам эта ставка составляет от одной сотой до трех сотых ставки рефинансирования. Такие меры позволяют заказчикам гарантировать срок выполнения работ и поставки товаров. При этом штрафные санкции для заказчиков и поставщиков несимметричны, что никак не мотивирует заказчиков выполнять свои обязательства в срок.

Также никак не отрегулирован в законодательстве вопрос о сроках оплаты по государственному контракту и возврату денежных средств, внесенных участников в качестве обеспечения исполнения контракта. Такие условия являются обязательными в государственном контракте, но заказчик устанавливает их сам. В результате часто заказчики прибегают к тому, что устанавливают очень длинные, с отсрочкой более чем полгода, сроки оплаты по государственному контракту. На наш взгляд, эти сроки необходимо прописать непосредственно в 44-ФЗ одинаковыми для всех.

Очень часто участники закупки, с которыми заключен контракт, сталкиваются с излишними претензиями со стороны заказчиков. Эти претензии могут быть направлены не только на реальное обеспечение качества товаров и работ, но и на создание дополнительных препятствий участнику закупки. В этой ситуации у подрядчика практически нет возможности урегулировать этот вопрос в правовом русле. Например, при исполнении контракта по закупке 0360300298216000014 заказчик направлял подрядчику претензии ежедневно через несколько часов после выполнения работ по очередной заявке. Учитывая, что суть работ состояла в уличной уборке памятников доказать качество работ подрядчику было крайне затруднительно, так как на улице возникновение мусора может произойти в любой момент. Заказчик требовал от подрядчика видео доказательств факта выполнения работ, несмотря на отсутствие такого условия в контракте. Для подрядчика это означало прием на работу видеооператора при том же бюджете контракта. В итоге заказчик сильно снизил сумму оплаты по контракту.

Очень часто заказчики допускают ошибки в сметах на выполнение подрядных работ, либо не включая в них работы, без которых выполнение контракта невозможно, либо, наоборот, включая в смету дополнительные работы, которые заказчику не нужны и которые впоследствии можно убрать из сметы на основании п. 1б ч. 1 ст. 95 44-ФЗ. Причем нередко сметы составлены таким образом, что именно эти так называемые «пустые» работы включены в смету по самым высоким расценкам, то есть исключение их из сметы влечет непропорциональное уменьшение цены контракта для подрядчика. В таких ситуациях подрядчику тоже сложно урегулировать вопрос в правовом русле, так как заказчики просто уклоняются от подписания актов выполненных работ без соблюдения предъявленных ими требований. Доказывать в суде необходимость проведения дополнительных работ, не включенных в смету, или требовать предоставления заказчиком всего фронта работ, определенного сметой, подрядчику будет крайне затруднительно. П. 19 ст. 95 44-ФЗ, позволяющий участнику закупки отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта фактически не применяется на практике.

Также заказчики часто нарушают процедуру приемки работ, товаров, услуг по контракту, уклоняясь от осуществления приемки и подписания документов, осуществляя эту процедуру не в сроки, указанные в контракте, либо отказываясь от подписания документов по формальным причинам их якобы неправильного оформления. Нередко заказчики требуют от подрядчиков графики исполнения контракта даже в тех случаях, когда это не предусмотрено п. 12 ст. 34 44-ФЗ. В связи с этим предлагаем внести в 44-ФЗ четкие правила приемки товаров, работ, услуг по контракту, сроки этой процедуры, а также установить ответственность заказчиков за нарушение этой процедуры.

Также законом введена противоречивая формулировка о возможности участника закупки, с которым заключен контракт, уменьшения суммы обеспечения исполнения контракта. В ч. 7 ст. 96 44-ФЗ сказано, что поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику уменьшенное на размер выполненных обязательств обеспечение исполнения контракта взамен ранее предоставленного. В связи с такой формулировкой у участников закупок возникают две проблемы. Во-первых, они не могут потребовать у заказчика частично вернуть внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта денежные средства, так как закон обязывает их сначала предоставить второе, уменьшенное обеспечение исполнения контракта, и только после этого требовать первое. По сути, для заказчика существенной разницы в том, как будет проходить эта процедура нет, а для участника процедура в таком виде сильно замедляет процесс и требует найти дополнительные оборотные средства на оплату нового обеспечения. Также законом на текущий момент ограничено право участника закупки поменять способ обеспечения исполнения контракта. Сделать это он может лишь при уменьшении обеспечения исполнения контракта.

Кроме того, формулировка в статье не точна, так как по факту законодатель имел в виду уменьшение обеспечения исполнения контракта не на размер выполненных обязательств, а пропорционально выполненным обязательствам. Такую позицию изложило Министерство экономического развития России в своем Письме от 29 сентября 2014 №Д28и-1851[8]. В связи с этой коллизией возникает очень много вопросов.

При этом на наш взгляд, требования многих подрядчиков к заказчикам о приемке части работ вне прописанных в документации о закупке этапов исполнения контракта также не являются законными. Этапы исполнения контракта и приемке результатов работ должны быть однозначно прописаны в документации о закупке и не могут быть изменены в процессе исполнения контракта, чтобы не создавать преимущественных условий тем или иным участникам.

С другой стороны, на практике практически не реализовано право участников закупки уменьшать пеню за просрочку исполнения отдельных этапов исполнения контракта пропорционально объему выполненных обязательств. В п. 6 Правил, установленных Постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 №1063, сказано, что такие обязательства могут быть подтверждены документами о приемке товаров, результатов выполнения работ и оказания услуг. Фактически, на практике при выполнении подрядных работ в качестве таких документов используются только акты выполненных работ. При этом их подписание невозможно вне этапов исполнения контракта. Однако отсутствие таких документов не означает, что подрядчиком не выполнена часть работ. На наш взгляд, такими подтверждающими документами могут выступать также акты осмотра, акты скрытых работ и иные документы и доказательства.

Также законодательством не до конца урегулирована такая процедура как односторонний отказ заказчика от исполнения контракта. В соответствии с ч. 9 ст. 95 44-ФЗ заказчик вправе в любой момент отказаться от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом. С одной стороны, совершенно логично, если заказчик откажется от исполнения контракта, если участник закупки существенно нарушает условия контракта. Однако в ГК РФ существуют еще статьи 717, 782, которые позволяют заказчику отказаться от исполнения контракта в любой момент без объяснения причин. Фактически, этот метод тоже может быть использован заказчиком для отказа от контракта с неугодным поставщиком. При этом статья 95 не содержит условий об оплате участнику закупки, с которым расторгнут контракт, фактически выполненных обязательств.

Также двусмысленно воспринимается ч. 16 ст. 95 44-ФЗ, в котором сказано, что информация об участнике закупки, с которым контракт расторгнут заказчиком в одностороннем порядке, включается в реестр недобросовестных поставщиков. При такой формулировке информация об участнике закупки включается в выше названный реестр даже в том случае, если заказчик отказался от исполнения контракта не по причине нарушения участником условий исполнения контракта, а по причине отсутствия необходимости в исполнении контракта. Ситуация проясняется лишь в ч. 2 ст. 95 44-ФЗ.

У заказчиков возникает иная проблема с этой точки зрения. Существуют работы, объем потребности в которых не может быть заранее определен заказчиком. Например, уборка улиц в зависимости от погодных условий, оказание консалтинговых услуг по мере необходимости. П. 2 ст. 42 44-ФЗ содержит перечень случаев, когда заказчик вправе устанавливать не начальную максимальную цену всего контракта, а цену единицу работ или услуг. Однако этот перечень закрыт и содержит явно не все необходимые случаи. С другой стороны, злоупотребление таким правом может привести к тому, что заказчик будет заказывать мало таких работ или услуг у неугодного исполнителя, а затем размещать новую закупку. В этой связи считаем, что подобного рода контракты должны заключаться на срок не менее 3 месяцев.

Также до сих пор весьма расплывчатым остается понятие существенного нарушения условий контракта, на основании которого участника закупки можно внести в реестр недобросовестных поставщиков. Санкция за существенное нарушение условий контракта весьма серьезная, при этом четкого определения этого понятия нет. Предлагаем ввести его на законодательном уровне. Например, за просрочку исполнения контракта установлено взыскание пени. При этом непонятно, какая просрочка исполнения контракта должна наказываться пеней, а какая уже ведет к включению исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков. Или, например, обосновано ли включение исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков, если он выполнил работы не соответствующего качества, но обязуется их исправить.

Как видим, хоть нарушения на контрактном и постконтрактном этапе встречаются несколько реже, чем на доконтрактном, они весьма разнообразны и менее всего урегулированы действующим законом. Причем именно сложности исполнения контракта, нередко создаваемые заказчиками, ведут к понижению авторитета системы государственных закупок в стране и боязни многих добросовестных организаций принимать участие в этом процессе. Только обеспечение должных мер защиты интересов участников закупок может сделать этот рынок по-настоящему прозрачным, интересным для участников, а следовательно, конкурентным и экономичным.

[1] Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 по делу N А40-68744/11-120-541

[2] Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 №13-П «По делу о проверке конституционности положений подпункта 7 пункта 1 статьи 7, пункта 1 статьи 77 и пункта 1 статьи 81 Федерального закона «Об исполнительном производстве» в связи с запросами арбитражного суда Воронежской области, арбитражного суда Саратовской области и жалобой открытого акционерного общества «Разрез «Изыхский».

[3] Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.11.2002 N 15-П «По делу о проверке конституционности положений подпункта 1 пункта 3 и абзаца первого пункта 6 статьи 9 Закона Российской Федерации «О вынужденных переселенцах» в связи с жалобой гражданина М.А. Мкртычана».

[4] Постановление Федерального Арбитражного Суда Поволжского Округа от 07.05.2010 по делу № А57-10514/2009.

[5] Постановление Федерального Арбитражного Суда Центрального Округа от 11.06.2008 по делу № А09-888/2008-3.

[6] Федеральная антимонопольная служба [Электронный ресурс]: «Разъяснения ФАС России по ведению реестра недобросовестных поставщиков, проведению проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения контрактов, осуществлению внеплановых проверок». 2007. URL: http://fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=822 (Дата обращения: 15.11.2016).

[7] Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом».

[8] Письмо Министерства экономического развития от 29 сентября 2014 №Д28и-1851.