Теоретические аспекты ограничения конкуренции участников государственных и муниципальных закупок

Для того чтобы разобраться в том, что представляет собой ограничение конкуренции участников государственных и муниципальных закупок, необходимо для начала ввести основные понятия и термины, которые используются в научной литературе, законодательстве и которые будут использованы в этой работе. Стоит заметить, что терминология института государственных закупок до конца еще не устоялась и подвергается изменениям.

Определенную критику терминологии действующей системы государственных закупок выражали многие ученые. В частности, Хвалынский Д.С.,[1] Медведева Н.Г.[2] Эта критика базируется на том, что некоторые понятия в этой сфере не имеют четко обозначенных и законодательно закрепленных определений, а некоторые определения противоречивы. Для того чтобы разобраться в этом вопросе, мы начнем с базовых определений и затем перейдем к изучению понятия ограничения конкуренции в государственных и муниципальных закупках.

Основополагающими терминами в этой сфере являются понятия «государственный заказ» и «государственные закупки». Ученые много спорят о том, являются ли эти термины синонимами, либо понятие «государственный заказ» несколько шире. Также стоит заметить, что с учетом федеративного устройства Российской Федерации, в полном виде эти термины звучат как «государственный и муниципальный заказ» и «государственная и муниципальная закупка», однако, учитывая, что законодательство для государственного и муниципального заказа в России одинаково, эти термины для лаконичности нередко сокращают. В нашей работе мы также будем использовать их, в том числе, и в сокращенном виде.

Ранее в п. 4 ст. 72 Бюджетного кодекса[3] определение понятия «государственный заказ» давалось в следующей форме: «это совокупность заключенных государственных или муниципальных контрактов на поставку товаров, производство работ, оказание услуг за счет средств соответствующего бюджета». Однако этот пункт утратил силу, а само понятие со временем обрело более широкие рамки.

Регулируется система государственного заказа в основном специальным Федеральным законом 44-ФЗ от 5 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».[4] При этом на сегодняшний день понятие «государственный заказ» в Федеральном законе 44-ФЗ не закреплено, но активно используется и ассоциируется именно с этим законом. Понятие «государственная закупка», которое также весьма распространено в научной литературе, там имеет несколько иную формулировку. В соответствии с п. 3 ст. 3 44-ФЗ «закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее — закупка) — совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта».

В Федеральном законе 275-ФЗ от 29 декабря 2012 года «О государственном оборонном заказе»[5] введено понятие «государственный оборонный заказ — установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации». Однако это определение узкоспециализированное и расширению не подлежит.

Разные ученые по-разному трактуют понятие «государственный заказ». Например, Тарабаев П.С. дает схожее с данным в Федеральном законе «О государственном оборонном заказе» определение государственного заказа, как некоего распорядительного акта, адресованного государственным заказчикам и предусматривающего необходимость заключения определенных государственных контрактов для обеспечения нужд Российской Федерации в товарах с учетом выделенных лимитов бюджетных средств[6].

У Чернухиной Г.Н. более широкое и, на наш взгляд, более емкое определение: «государственный заказ» отражает общественные потребности, выраженные через государственный спрос, а «государственная закупка», по своей сущности, уже удовлетворенная государственная потребность.[7] Однако определение государственной закупки у нее не соответствует определению, данному в Федеральном законе 44-ФЗ.

Наиболее подробно вопрос о сущности понятия «государственный заказ» изучался в работе Антоненко М.А. Исследовав различные точки зрения ученых на эту проблему, она сформулировала следующее определение: «государственный заказ  — это форма выражения потребности органов государственного управления в выполнении задания на поставку товаров, производство работ, оказание услуг для удовлетворения нужд, вызванных государственной необходимостью. Государственный заказ заключается в порядке, определяемом законом, он финансируется за счет бюджетных и внебюджетных средств. Выполнение заказа закрепляется правовым актом»[8].

Если взять за основу определение понятия «государственный заказ», выведенное Антоненко М.А., а определение понятия «государственная закупка» из п. 3 ст. 3 44-ФЗ, то можно сделать интересный вывод. Это действительно схожие, но все же различные понятия. При этом «государственный заказ» — это общественные отношения, связанные с удовлетворением потребности государства в тех или иных товарах, работах, услугах, причем урегулированный на сегодняшний день отдельным институтом права. А «государственная закупка» — это юридический процесс.

Изучению явления государственных закупок как юридического процесса посвящена интересная публикация Кузьминой Т.А. Она справедливо замечает, что существуют виды деятельности государственных органов, которые урегулированы процедурными нормами, однако не являются реализацией правоохранительных правоотношений, то есть не вписываются в классическую концепцию гражданского, арбитражного или уголовного процессуального права.

Что касается, процесса государственных закупок, то они обладают определенными характеристиками, свойственными именно юридическим позитивным процессам:

  1. временная определенность,
  2. структурированность и регламентированность действий участников,
  3. стадийность,
  4. наличие государственно-властного субъекта,
  5. направленность на реализацию материального охранительного правоотношения.

В этой связи Кузьмина Т.А. приходит к выводу, что государственные закупки обладают всеми признаками юридического процесса, который является не правоохранительным, а правореализационным, то есть ввиду отсутствия спора – позитивным[9]. По мнению Горшенева В.М. формирование понятия юридического процесса обусловлено «синтезом как ранее существовавших и устоявшихся представлений о процессе, так и выводов, результатов научных поисков в нетрадиционных процессуальных отраслевых науках (земельный процесс, административный процесс и т.д.)»[10].

Следующий спорный момент в терминологии в сфере государственного заказа состоит в определении его участников. С одной стороны, участники контрактной системы могут быть поделены на три группы: заказчики, поставщики/ подрядчики/ исполнители, опосредующие институты (контролирующие органы, электронные торговые площадки, специализированные организации и так далее)[11]. Это вполне логичное разделение, которое предусматривает учет всех сторон процесса.

Однако, на самом деле в п. 4 ст. 3 44-ФЗ дается несколько иная, спорная трактовка: «участник закупки — любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее — офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя».

Казалось бы, данное определение охватывает все три группы участников процесса, так как государственный или муниципальный заказчик или, например, электронная торговая площадка подходят под эту формулировку, так как они тоже зарегистрированы как юридические лица в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако по косвенным признакам можно сделать вывод о том, что в этом определении законодатель все же подразумевал именно потенциальных поставщиков/ подрядчиков/ исполнителей по государственному контракту. В частности, в той же ст. 3 44-ФЗ в следующих пунктах дается отдельное определение государственного, муниципального заказчика и иных организаций, участвующих в процессе.

Кроме того, в ст. 31 44-ФЗ присутствует совершенно четкая формулировка, разрешающая этот спор. В этой статье перечисляются требования, которые государственный заказчик может предъявить к участникам закупки, что подтверждает тот факт, что речь идет именно о потенциальных поставщиках/ подрядчиках/ исполнителях.

Также ответ на вопрос, кто является участником закупки, можно найти в определении не менее важного понятия «контрактная система» в п. 1 ст. 3 44-ФЗ: «контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее — контрактная система в сфере закупок) — совокупность участников контрактной системы в сфере закупок (федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации по регулированию контрактной системы в сфере закупок, иные федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, уполномоченные на осуществление нормативно-правового регулирования и контроля в сфере закупок, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», заказчики, участники закупок, в том числе признанные поставщиками (подрядчиками, исполнителями), уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, специализированные организации, операторы электронных площадок) и осуществляемых ими, в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок (за исключением случаев, если использование такой единой информационной системы не предусмотрено настоящим Федеральным законом), в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд».

В этом определении четко разделены два понятия: участники контрактной системы – это все организации, участвующие в процессе тем или иным способом, — и участники закупки – непосредственно потенциальные поставщики/ подрядчики/ исполнители. В нашей работе мы будем вести речь о защите интересов именно этой группы участников процесса государственных закупок. В этой связи хочется отметить, что в соответствии с данным в Федеральном законе 44-ФЗ определением, потенциальных подрядчиков/ исполнителей/ поставщиков (далее для краткости мы будем использовать какой-либо один из этих терминов), их правильно называть участниками закупки. Однако если речь идет об участниках государственного заказа как системы общественных отношений, то речь может идти и о заказчиках, и о вспомогательных или контролирующих организациях.

Следующим важным вопросом применяемой терминологии будет разрешение вопроса о том, что же является ограничением конкуренции в сфере государственных закупок. Как самостоятельная отрасль права, отрасль государственных закупок базируется на ряде принципов. Принцип обеспечения конкуренции закреплен в ст. 8 44-ФЗ. Он гласит: «1. Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок».

Термин «конкуренция» получил свое законодательное определение в Федеральном законе № 135-ФЗ от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции» (п. 7 ст. 4): «конкуренция — соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке».

В этом же законе в п. 17 ст. 4 определены и признаки ограничения конкуренции: «сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации».

Несмотря на достаточно широкий перечень признаков ограничения конкуренции, на наш взгляд, он включает не все возможные случаи, при этом перечень является закрытым, то есть не подразумевает возможностей расширения иными случаями. Что касается, деятельности государственных и муниципальных заказчиков, то здесь прямо перечислен только один вариант их возможных действий по ограничению конкуренции: установление требований к товарам или хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законом. Косвенно, в этом списке предусмотрены и иные возможности государственных и муниципальных заказчиков недобросовестно влиять на результаты государственных закупок.

Например, государственная закупка товаров по завышенным или заниженным ценам фактически является ростом или снижением цены товара, не обусловленным рыночными обстоятельствами. Однако в этой формулировке представлен уже результат недобросовестных действий должностных лиц, но не их состав, причем этот результат достаточно сложно выявить. Сокращение числа субъектов, участвующих в государственных закупках, конечно, может служить признаком ограничения конкуренции, однако реально этот эффект можно оценить только по результатам длительного периода времени, что затрудняет применение мер здесь и сейчас. Кроме того, в этой формулировке речь идет о товарном рынке в целом, что затрудняет анализ одного конкретного заказчика, на предмет того, все ли заинтересованные участники имеют возможность принять участие в процессе его закупок. Формулировки, связанные с определением общих условий обращения товара на рынке или созданием иных обстоятельств, дающих отдельным хозяйствующим субъектам воздействовать на этот рынок, также не учитывают возможных действий отдельных заказчиков, при том, что из таких отдельных действий может складываться и общая конъюнктура товарооборота на рынке.

Таким образом, формулировка признаков ограничения конкуренции, имеющаяся в законодательстве, не дает возможности реально оценить конкретные ограничивающие конкуренцию действия отдельных должностных лиц, оценить их отдельный эффект и затрудняет ее практическое применение, в том числе контролирующими органами.

Анализ Федерального закона 44-ФЗ сразу дает понять, что права и обязанности участников закупок и заказчиков, а также способы защиты их прав весьма несимметричны. Так, например, участники закупок, которые не исполняют свои обязанности в процессе государственных закупок, наказываются достаточно серьезно. Их вносят в реестр недобросовестных поставщиков. В соответствии с ч. 2 ст. 104 «в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов».

В соответствии с ч. 9 ст. 104 44-ФЗ информация о таких участниках закупок вносится в реестр сроком на 2 года. То есть фактически, участники закупок в случае нарушений исключаются из процесса государственных закупок на 2 года, так как в соответствии с ч. 1.1 ст. 31 44-ФЗ заказчики вправе требовать отсутствия информации об участнике закупки в вышеуказанном реестре, что они и делают в большинстве случаев. Таким образом, существует негласный термин «недобросовестный поставщик» — это участник закупки, который уклонился от заключения контракта, либо контракт с которым расторгнут судом или в одностороннем порядке по причине существенных нарушений им условий контракта. При этом в специальном законе отсутствует термин «недобросовестное должностное лицо заказчика» для тех лиц, которые совершают те или иные правонарушения в этой сфере и, в частности, ограничивают конкуренцию теми или иными методами.

Какие конкретно действия могут предпринимать заказчики для ограничения конкуренции в государственных закупках, мы поговорим в главе 2 данной работы. Этих действий достаточно много, они различны, часть из них имеют прямой, а часть косвенный эффект. При этом масштаб ущерба от подобного рода действий действительно колоссален в рамках страны.

Процент завышения цен в государственных контрактах составляет подчас 50-100% от их реальной себестоимости. Это означает, что расходы бюджета могли бы быть существенно ниже, если бы недобросовестные должностные лица заказчиков бережно относились к бюджетным средствам, не создавали преференций избранным участникам закупок, то есть не ограничивали конкуренцию.

На наш взгляд, система государственных закупок должна быть максимально открытой для предпринимателей, а идеи многих исследователей о введении дополнительных барьеров для неопытных или не имеющих определенных ресурсов участников закупок противоречит самому принципу рыночной конкуренции, ведь основной постулат рыночной экономики состоит в идее создания совершенной конкуренции. Отсев недобросовестных участников рынка должен осуществляться не за счет применения к ним формальных требований, а за счет высоких и документально зафиксированных требований к качеству поставляемых товаров или оказываемых услуг.

В большинстве развитых стран федеральная контрактная система преследует не только цель удовлетворения потребностей государства в товарах и услугах по наименьшей цене, но также используется как весомый регулятор рынка, который задает тренд поддержки инновационных производителей и малого бизнеса. Влияние системы государственного заказа на развитие малого бизнеса в стране сложно переоценить.

В этой связи очень интересно исследование Фукиной С.П., Гафуровой Г.Т., Нотфуллиной Г.Н.,[12] в рамках которого построена регрессионная модель с высоким уровнем значимости вида:

ln(OBOR) = 12.934 + 0.884 × ln(ZAK_SMP),

где OBOR – среднерегиональный годовой оборот малых предприятий, а ZAK_SMP – количество государственных и муниципальных заказчиков, разместивших заказы для субъектов малого предпринимательства в год. Скорректированный R-квадрат модели 52% показал, что денежный оборот малых предприятий на 52% зависит от количества государственных и муниципальных заказчиков, размещающих у них заказы.

Это означает, что открытость системы государственного заказа для всех участников – это не только дань демократическим требованиям современного общества, но и отличный инструмент поддержки всей экономической системы страны в целом. В следующем разделе мы рассмотрим, как современные ученые смотрят на эту проблему, какие вопросы они поднимают, и каковы основные тенденции научной мысли в этой сфере. С учетом того, что контрактная система в России существует лишь с 1 января 2014 года, мы изучили научные публикации 2014-2016 года.

[1] Хвалынский Д.С. Проблемы терминологии в законодательстве о контрактной системе в сфере закупок продукции для публичных нужд //Международный академический вестник. 2014. № 2. С. 66-68.

[2] Медведева Н.Г. Проблемы правового обеспечения сферы управления государственными и муниципальными закупками //Инновационная наука. 2015. № 5 (5). С. 115-119.

[3] Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 N 145-ФЗ.

[4] Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

[5] Федеральный закон «О государственном оборонном заказе» от 29.12.2012 N 275-ФЗ.

[6] Тарабаев П.С. Гражданско-правовое регулирование поставки товаров для федеральных государственных нужд: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2009. С. 12.

[7] Чернухина Г.Н. Механизм взаимодействия государственных структур и коммерческих организаций в сфере государственных закупок //Вестник академии. 2016. № 2. С. 83-88.

[8] Антоненко М.А. Понятие «государственный заказ» в законодательстве и цивилистической науке //Научный вестник Омской академии МВД России. 2015. № 3. С. 63-66.

[9] Кузьмина Т.А. Государственные закупки как вид позитивного юридического процесса //Вестник молодых ученых Самарского государственного экономического университета. 2016. № 1 (33). С. 236-241.

[10] Горшенев В.М. Природа юридического процесса как комплексной системы //Актуальные проблемы юридического процесса в общенародном государстве: межвуз. темат. сб. Ярославль. 1980. С. 15.

[11] Борисова Е.Р. Методологические основания контрактной системы закупки продукции для государственных и муниципальных нужд //Вестник Российского университета кооперации. 2015. № 4 (22). С. 20-24.

[12] Фукина С.П., Гафурова Г.Т., Нотфуллина Г.Н. Государственные закупки как инструмент развития малого и среднего предпринимательства в России //Экономика региона. 2016. № 4. С. 1233-1243.