Процессуальные особенности защиты интересов участников закупок

Ранее мы уже рассмотрели такие возможности защиты интересов участников закупок как общественное обсуждение закупок, направление запросов заказчику на разъяснение положений документации о закупке, направление заказчику протокола разногласий. Отличия первой меры от второй состоят в том, что общественное обсуждение закупок по своей сути не является методом защиты интересов участников закупок, однако может ими использоваться с такой целью. На текущий момент обязательному общественному обсуждению подлежат только крупные закупки свыше одного миллиарда рублей.

Направление заказчику запросов на разъяснение положений документации о закупке – это прекрасный способ быстрой защиты своих интересов участником закупки. Его быстрота состоит в том, что заказчик обязан ответить на запрос в течение двух дней. Его преимущество состоит и в том, что такой способ не влечет штрафных санкций для заказчика. Лишь в случае внесения изменений в документацию о закупке длительность процедуры увеличивается. Использование этого способа ограничено. Этот способ может быть применен только не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе и не позднее чем за три дня до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе. Заказчики нередко неверно исчисляют эти сроки, учитывая только рабочие дни, и отказывают участникам в разъяснении положений документации по формальным признакам. Касается этот метод исключительно положений документации о закупке.

Направление заказчику протокола разногласий является весьма действенной и употребительной мерой защиты своих интересов. Она направлена лишь на защиту интересов участника закупки, выраженных в тексте контракта. Мы уже рассматривали проблему, связанную с тем, что участник закупки не вправе обратиться к заказчику в рамках данной процедуры с требованием устранить нарушения действующего законодательства или противоречащие друг другу положения контракта. Хотя нередко участники закупки пользуются таким методом в этих целях, и добросовестные заказчики при обнаружении реальных нарушений иногда идут им навстречу. Однако согласно закону такого права у участников нет.

Стоит отметить, что зачастую участники закупок пользуются этим методом совершенно в других целях. Срок, в течение которого возможно направление участником закупки заказчику протокола разногласий больше чем срок подписания контракта. Таким образом, если участник по той или иной причине пропустил срок подписания контракта, он имеет возможность воспользоваться правом направления заказчику протокола разногласий, если, конечно, такие разногласия могут быть.

Нередко участники закупок пользуются этим методом, чтобы фактически продлить срок исполнения контракта. Учитывая, что через 10 дней после опубликования протокола подведения итогов электронного аукциона обжалование действий заказчика при определении победителя аукциона в ФАС уже невозможна, для победителя это означает, что контракт с ним должен быть заключен с ним в любом случае. В этой ситуации они с согласий заказчика приступают к исполнению контракта, максимально затягивая формальную процедуру заключения контракта. На наш взгляд, в условиях, когда заказчики часто устанавливают нереальные сроки исполнения контракта, которые весьма сложно обжаловать, такой подход не является злоупотреблением правом, так как направлен на использование участником закупке имеющихся у него в соответствии с законом прав с целью добросовестного исполнения всех условий контракта.

Процедура направления протокола разногласий достаточно проста, она осуществляется через электронную торговую площадку. У участника закупки есть возможность прибегнуть к этому методу два раза. Однако при несогласии заказчика с обоими протоколами разногласий, у участника остается всего два варианта: подписать контракт в предлагаемой заказчиком редакции, либо обжаловать свои действия в ФАС.

Наиболее употребительной и действенной процессуальной мерой защиты интересов участников закупок является, безусловно, обжалование действий заказчика, специализированной организации или электронной торговой площадки в контрольный орган в сфере закупок. В качестве контрольного органа выступают органы Федеральной антимонопольной службы. Порядок подачи жалоб четко урегулирован ст. 105 44-ФЗ.

Стоит заметить, что система государственных закупок обладает уникальным методом досудебного урегулирования многих споров. Рассмотрением таких жалоб занимаются специалисты узкой квалификации в составе коллегий. При этом рассмотрение жалоб происходит в сжатые сроки, гораздо меньшие, чем в суде. Срок для подачи жалоб установлен таким образом, чтобы контролирующим органам было не только легко признать факт нарушения права либо его отсутствие, но и восстановить нарушенные права. В результате рассмотрение жалобы контролирующий орган принимает решение о признании жалобы обоснованной, частично обоснованной либо необоснованной и в случае необходимости выдает предписание, обязательное к исполнению.

В органах Федеральной антимонопольной службы может быть обжалован достаточно широкий спектр действий либо бездействий заказчика, уполномоченной организации, специализированной организации либо электронной торговой площадки. Например, пожаловаться можно:

  1. на нарушения при размещении планов закупок,
  2. на любые положения документации о закупке, в том числе ограничивающие конкуренцию,
  3. на нарушения, допущенные при рассмотрении заявок,
  4. на нарушения со стороны электронной торговой площадки, допущенные при аккредитации участника, либо при осуществлении документооборота при подаче заявок и в иных случаях,
  5. на нарушения в процедуре заключения и иные нарушения 44-ФЗ вплоть до заключения контракта.

При этом обжаловать положения документации можно строго до срока окончания подачи заявок. Такое ограничение весьма логично, так как после окончания этого срока восстановление нарушенных прав участников уже затруднительно. Обжалование действий, связанных с заключением контракта, возможно вплоть до заключения контракта.

Однако в законодательстве имеется и правовая коллизия, связанная с установленным сроком подписания контракта и подачи жалоб на действия заказчиков. В соответствии с ч. 9 ст.70 44-ФЗ контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней с даты размещения протокола подведения итогов электронного аукциона. В соответствии с регламентированной этой статьей процедурой через 10 дней после размещения такого протокола контракт уже может быть заключен. В соответствии с ч. 4 ст. 105 44-ФЗ обжалование действие заказчиков при проведении электронного аукциона может быть осуществлено также не позднее чем через 10 дней после размещения того же протокола. В соответствии с ч. 1 ст. 106 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок уведомляет участника заказчика о поступлении жалобы в течение двух рабочих дней.

Коллизия состоит в том, что если участник подает жалобу в последний день, то до момента, когда контролирующий орган уведомит заказчика о поступлении такой жалобы, контракт может быть уже заключен. Это в свою очередь порождает ряд проблем как для участника, подавшего жалобу, так и для участника, с которым заключен контракт. В этой ситуации контролирующий орган в соответствии с ч. 7 ст. 106 не обладает полномочиями приостановить процесс исполнения контракта. То есть у участника, с которым заключен контракт, возникают обязательства исполнять контракт независимо от хода рассмотрения жалобы. Если жалобу признают обоснованной и выдают предписание, восстановить права всех сторон становится достаточно сложно. С одной стороны, уже подписанный контракт необходимо признать недействительным на основании ст. 168 ГК РФ. С другой стороны, часть его уже может быть исполнена и подлежит оплате, соответственно, вновь заключаемый контракт по логике должен быть уменьшен на сумму, исполненную другим участником. Однако такой возможности законом не предусмотрено, и возникает масса сложностей.

Аналогичная проблема может возникнуть при обжаловании действий заказчика, совершенных при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе. Такое обжалование возможно «до заключения контракта» в соответствии с ч. 4 ст. 105 44-ФЗ. Однако, фактически обжалующему лицу неизвестно, в какой именно день будет заключен контракт. Таким образом, право участника на обжалование может быть не реализовано по независящим от него обстоятельствам.

Также проблема состоит в том, что в соответствии с ч. 7 ст. 106 у контрольного органа в сфере закупок есть право, но не обязанность приостановить процедуру заключения контракта. Чаще всего из соображений здравого смысла должностные лица контрольного органа пользуются этим правом, но не всегда. Нередки случаи, когда, например, участники закупок после безрезультатного направления заказчику двух протоколов разногласий пользовались своим правом подать жалобу в ФАС, при этом процедура заключения контракта не приостанавливалась, в результате участник без всякого умысла пропускал срок заключения контракта. При признании его жалобы необоснованной, решение вопроса переносилось в плоскость рассмотрения вопроса о включении участника в реестр недобросовестных поставщиков.

Форма и содержание жалобы определены в ч. 7-9 ст. 105 44-ФЗ. Ч. 17 той же статьи определяет, в какой орган подается жалоба. Требования к жалобам предъявлены таким образом, чтобы участнику было просто в сжатые сроки составить ее и подать в органы ФАС. Никаких лишних документов контролирующие органы требовать от участников закупки не могут. Однако жалоба может быть возвращена заявителю на основании нарушения формальных требований в течение двух рабочих дней.

Также заявитель вправе самостоятельно отозвать жалобу вплоть до принятия по ней решения. При возвращении жалобы заявителю контролирующим органом у заявителя есть право на повторную подачу, а при отзыве жалобы заявитель утрачивает такое право.

Все участники процесса имеют право лично присутствовать на рассмотрении жалобы, либо направить представителя с надлежащим образом оформленной доверенностью. Документы, подтверждающие полномочия лиц, и документы, удостоверяющие личность, для предъявления в контрольный орган обязательны. К рассмотрению жалобы могут быть привлечены эксперты. Комиссия принимает решение коллегиально, заседание комиссии правомочно, если на нем присутствует более половины ее членов. Что характерно, заседания комиссии должны проводиться открыто за исключением случаев, когда в результате может быть разглашена государственная тайна. Этот принцип должностные лица контрольных органов часто нарушают, удаляя из зала всех лиц, не предъявивших документы, подтверждающие полномочия. Аудиозапись на заседании ведется в обязательном порядке и хранится 3 года. Все участники процесса также вправе вести аудио- и видеозапись, уведомив об этом комиссию. Процедура рассмотрения жалобы весьма похожа на процесс судебного заседания. Участникам разъясняются их права и обязанности, разъясняется порядок рассмотрения жалобы, проводится исследование доказательств. Участники процесса вправе подавать заявления и заявлять ходатайства, а также давать пояснения в устной и письменной форме. В конце оглашается резолютивная часть решения. В процессе рассмотрения жалобы может быть объявлен перерыв. Срок рассмотрения жалобы – 5 рабочих дней.

Однако не все проблемные вопросы участников закупок могут быть урегулированы в органах ФАС. Так, например, нельзя таким способом обжаловать расчет начальной максимальной цены контракта, обоснованность закупки, результаты оценки заявок на участие в конкурсе, запросе предложений, а также любые конфликтные ситуации, возникающие после подписания контракта. Такие ограничения приводят к достаточно большому числу проблем как у заказчиков, так и у участников закупок. После подписания контракта все конфликтные вопросы могут быть решены лишь в претензионном порядке в соответствии с условиями договора, либо в суде, что значительно замедляет и усложняет процесс. Необходимо также отметить, что процедура направления претензий определяется не законом, а условиями контракта. Нередко заказчики устанавливают очень длительные сроки рассмотрения претензий. Мы считаем, что необходимо урегулировать этот процесс.

В соответствии с ч. 3 и 4 ст. 105 44-ФЗ досудебный порядок обжалования в процедурах государственных закупок необязателен. При пропуске срока для подачи жалоб в ФАС, участники закупки имеют право обратиться в суд. Кроме того, сами решения ФАС, в том числе решения о возвращении жалобы без рассмотрения могут быть также обжалованы в судебном порядке в течение трех месяцев. Для обжалования некоторых решений ФАС существует также досудебный порядок. Он определен в главе 5 Административного Регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14[1]. Результаты рассмотрения жалоб в таком порядке обжалованы быть не могут, однако есть возможность обжаловать нарушение сроков регистрации, уведомления участвующих лиц и рассмотрения жалобы, отказ в рассмотрении жалобы, нарушения выше указанного Регламента.

Отдельный блок вопросов, связанный с защитой интересов участников закупок, состоит в изучении процедур внесения информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (РНП). Несмотря на то, что этим также занимается Федеральная антимонопольная служба, эта процедура совершенно отлична от рассмотрения жалоб на действие или бездействия заказчиков и других лиц. Стоит заметить, что нередко представители сторон не допускаются к участию в этом процессе, если имеют доверенность только на присутствие при рассмотрении жалоб в ФАС, но не при рассмотрении данных вопросов.

Особенности процедуры рассмотрения этих вопросов в ФАС при уклонении участника закупки от заключения контракта мы уже рассмотрели ранее. Еще одно основание для включения сведений об организации в РНП – установление заказчиком в ходе исполнения контракта несоответствия участника закупки требованиям, установленным документацией о закупке. В реестр недобросовестных поставщиков вносится информация не только об организации-нарушителе, но и о членах коллегиальных исполнительных органов, лицах, исполняющих функции единоличного исполнительного органа, учредителях. Это исключает возможности этих лиц участвовать в государственных закупках в составе новых юридических лиц. Такое решение может быть обжаловано участником закупки в суде.

Что интересно, на основании ч. 2 ст. 104 44-ФЗ информация об участниках закупки, с которыми контракт расторгнут, вносится в реестр недобросовестных поставщиков в двух случаях: если контракт расторгнут по решению суда, либо в случае одностороннего отказа заказчика. В обоих случаях основанием для такого внесения является существенное нарушение условий контракта участником закупки. Однако в соответствии с п. 7 Приказа ФАС РФ от 27 августа 2007 №267 при расторжении контракта после 1 октября 2007 года такие сведения вносятся в реестр недобросовестных поставщиков только при наличии судебного решения, подтверждающего факт существенного нарушения условий контракта участником закупки.

Информация о необходимости внесения сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков направляется заказчиком в контрольный орган. Раньше было много споров о том, является ли эта мера правом или обязанностью заказчика. В соответствии со ст. 104 44-ФЗ это действие является обязанностью заказчика, причем срок исполнения этой обязанности регламентирован – 3 рабочих дня. Далее контрольный орган в течение 10 дней осуществляет проверку направленных им документов и изложенных заказчиком фактов. Информация об участнике закупок включается в реестр недобросовестных поставщиков только в случае подтверждения достоверности этих фактов в течение 3 рабочих дней с даты подтверждения этих фактов. Фактически процедура подразумевает право контрольного органа не включить информацию об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков при отсутствии вины. Более того, ФАС подготовил перечень обстоятельств, исключающих возможность включения информации об участнике в РНП. В частности, это:

  1. отсутствие в контракте возможности для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта,
  2. расторжение контракта по соглашению сторон, предшествующее направлению информации об участнике закупки в ФАС,
  3. несоблюдение процедуры уведомления участника закупке о расторжении контракта заказчиком.

Кроме того, заказчик обязан отменить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение 10 дней с даты надлежащего уведомления участника закупки, основания для расторжения участником закупки были устранены. Такое право дается участнику закупки только один раз.

Следующий блок проблем, с которыми сталкивается участник размещения закупки, состоит во взыскании задолженностей с заказчика в случае несвоевременной оплаты. Взыскание задолженностей с разных типов учреждений осуществляется по-разному, степень ответственности у них тоже разная.

Так бюджетные учреждения отвечают по своим задолженностям всем имуществом, находящимся у них на праве оперативного управления в соответствии с ч. 5 ст. 123.22 ГК РФ. Субсидиарной ответственности собственника в данном случае нет. В соответствии с ч. 4 ст. 123.22 казенное учреждение отвечает по своим обязательствам всеми находящимися в его распоряжении денежными средствами, однако имеется субсидиарная задолженность собственника. В соответствии с ч. 7 ст. 161 БК РФ в случае, если доведенные до казенного учреждения, лимиты денежных средств недостаточны для обеспечения его обязательств, ответственность несет главный распорядитель бюджетных средств. П.15 Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 №23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации» уточняет, что принятие учреждением обязательств сверх лимитов не может быть основанием для отказа в иске о взыскании такой задолженности. В соответствии с ч. 1 ст. 65 ГК РФ ни казенное ни бюджетное учреждение не может быть признано банкротом.

Процедура взыскания задолженностей с бюджетного и казенного учреждения разная. Порядок взыскания задолженностей с бюджетных учреждений определен в ч.20 ст.30 83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений». Взыскание осуществляется на основании исполнительного документа, который предъявляется в орган Федерального казначейства или финансовый орган субъекта Российской Федерации (муниципального образования), в котором у бюджетного учреждения имеется счет. Исключение составляет случай, когда счет учреждения открыт в Центральном банке РФ или кредитной организации. В этой ситуации взыскание осуществляется в соответствии с законодательством об исполнительном производстве.

В статье приведен перечень оснований для возврата исполнительного документа в суд или взыскателю. После получения исполнительного документа в течение 5 рабочих дней орган, осуществляющий открытие и ведение счетов должника, направляет должнику уведомление. Бюджетное учреждение направляет в этот орган платежный документ на перечисление средств для погашения задолженности в течение 30 рабочих дней. При нарушении этих сроков орган, осуществляющий открытие и ведение счетов должника, приостанавливает операции по расходованию средств на всех его лицевых счетах за исключением операций по погашению задолженности и уведомляет об этом должника. Если в течение трех месяцев погашение задолженности не стало возможным, орган, в который направлен исполнительный документ, в течение 10 дней уведомляет об этом взыскателя. В связи с этим у взыскателя появляется право (но не обязанность) отозвать исполнительный документ и направить его в Федеральную службу судебных приставов для взыскания имущества должника в соответствии с законодательством об исполнительном производстве.

Взыскание задолженностей в казенных учреждений осуществляется в соответствии с главой 24.1 БК РФ. Представление исполнительных документов производится также в орган, в котором открыт счет должника. Этот орган также уведомляет должника о поступлении исполнительного листа в течение 5 рабочих дней. Должник при этом в течение 10 рабочих дней направляет в этот орган информацию об источнике образования задолженности и КБК и платежный документ. При отсутствии необходимой суммы на счете должника он направляет главному распорядителю бюджетных средств запрос-требование, который должен быть удовлетворен в течение трех месяцев. В случае нарушения данных сроков операции по счетам должника блокируются. Если задолженность в течение 3 месяцев так и не была погашена в полном объеме, орган, в котором открыт счет должника, в течение 10 дней уведомляет об этом взыскателя. Взыскатель имеет право на отзыв исполнительного листа и взыскание задолженности с главного распорядителя бюджетных средств в порядке субсидиарной ответственности на основании полностью или частично неисполненного исполнительного документа. Данный порядок не распространяется также на случаи, когда счета должника открыты в Центральном банке РФ или кредитной организации.

Отдельно хотелось бы обсудить вопрос о возможности решения конфликтных вопросов участников закупок и заказчиков в третейском суде. Как известно, в третейских судах по соглашению сторон может быть разрешен любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений. В связи с этим ведется большое число споров о том, являются ли споры в сфере государственного заказа вытекающими из гражданских правоотношений. С одной стороны, в соответствии с ч.1 ст. 2 44-ФЗ правовой институт государственных закупок базируется на нормах Гражданского кодекса.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 №10-П[2] была осуществлена попытка сузить круг дел, которые могут быть рассмотрены третейским судом: «Указание на гражданско-правовой характер спора как критерий его возможного разрешения посредством третейского разбирательства означает, что в системе действующего правового регулирования не допускается передача на рассмотрение третейского суда споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, а также дел, рассматриваемых в порядке особого производства, не отвечающих традиционным признакам споров о праве (дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, и др.)».

Президиум Высшего Арбитражного Суда в Постановлении №11535/13 от 28 января 2014[3] года, ссылаясь на эти аргументы, принял решение о том, что споры по государственным закупкам являются публично-правовыми и в третейском суде рассмотрены быть не могут. Кроме того, нередко специалисты утверждают, что третейское соглашение не может быть заключено государственным заказчиком без проведения торгов, так как третейское разбирательство сопряжено с определенными расходами бюджетных средств, следовательно, выбор третейского суда заказчиком должен быть прозрачным. В целом расходы по разрешению споров в третейском суде могли бы быть перенесены заказчиком на участника закупки. Однако выше мы уже говорили о том, что редакция контракта носит для участника императивный характер, то есть принимается участником закупки практически без возможности внесения изменений. Это значит, что участник закупки не может принимать участие в выборе третейского суда и влиять на распределение таких расходов, что ущемляет его права.

В самом тексте 44-ФЗ нет запрета на передачу споров в третейский суд, есть лишь указание на то, что споры между участниками процесса могут быть разрешены в суде. Однако, по мнению Президиума ВАС РФ, понятие «суд» в данном законе подразумевает именно органы судебной власти РФ и расширительному толкованию не подлежит. Более того, в этом решении сказано, что все ранее принятые судебные акты арбитражных судов в этой сфере могут быть пересмотрены.

Данное Постановление ВАС было подвергнуто серьезной критике. Во-первых, публично-правовыми отношения заказчика и подрядчика являются только до момента заключения контракта. После этого они переходят в русло гражданско-правовых отношений. Именно по этой причине они не рассматриваются контролирующими органами. После заключения контракта споры между заказчиком и подрядчиком не рассматриваются в соответствии с КАС РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 11 ГК РФ третейский суд рассматривается как один из органов для разрешения гражданских споров, значит, довод о невозможности расширительного толкования понятия «суд» в 44-ФЗ спорный. Очевидно, что система государственных закупок нуждается в ускоренном способе разрешения судебных споров. Таким способом могла бы быть передача споров в третейский суд, однако выбор такого суда сопряжен с рядом неразрешимых проблем, связанных, в том числе, с нарушением интересов участников закупок.

Подробно изучив все возможные проблемы участников закупок, прямо или косвенно связанные с ограничением конкуренции на рынке государственных закупок, мы можем сформулировать некоторые рекомендации по совершенствованию законодательства в этой сфере. Учитывая, что данная система весьма молода и очень сложна, процесс такого совершенствования неминуемо займет еще определенное время. Однако государством сделано уже достаточно для того, чтобы сделать эту систему весьма надежной, прозрачной и эффективной.

[1] Приказ ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (ред. от 17.03.2016) «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Зарегистрировано в Минюсте России 27.02.2015 N 36262).

[2] Постановление Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 N 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

[3] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 № 11535/13 по делу № А40-148581/12, А40-160147/12.